 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
218
обычаи, связывающие соответственно обязанность брата поддерживать вдову умершего брата и даже
жениться на ней и, соответственно, обязанность сестры умершей жены заменить ее, были исполнены
большого гуманистического и даже практического смысла в определенных культурах. Эти обычаи под-
креплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли
свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.
В этой связи в ряде стран к XX веку появились биюридические системы. С одной стороны, дей-
ствовало статутное – право, регулировавшее семейно-брачные отношения, устанавливающие единобра-
чие, запрещавшее многоженство, а с другой – продолжало существовать и обычное право, имевшее
прямо противоположные принципы и начала. Например, в Кении после освобождения от английского
колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и
действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно-брачной сфере. И в некоторых слу-
чаях возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, которые приходится решать
Верховному Суду Кении. Не всегда поле юридических сражений остается за статутом. В некоторых де-
лах суд становился на позиции обычного права и обязывал исполнять его нормы, в том числе левират-
ные, в иных – побеждал статут.
В интересной книге И.А. Синицыной «В мире обычая» (М., 1997) приводится яркий пример мно-
голетнего судебного разбирательства, возникшего из-за коллизии двух систем – статутного и обычного
права. Речь шла о месте захоронения одного кенийца и вытекающего отсюда шлейфа имущественных,
наследственных последствий.
В чью пользу надо было решить дело – в пользу вдовы покойного или его рода – так стоял во-
прос. После долгого обсуждения, экспертиз, допросов многочисленных свидетелей суд решил дело в
пользу рода, обосновав свое решение нормами обычного нрава. Отсылка к обычаю в самом норматив-
но-правовом акте для решения некоторых споров – также существующая законодательная практика. В
истории российского права такие отсылки относились к землепользованию в 20-х годах XX века, к не-
которым правилам морской торговли: к стоянкам, разгрузкам, погрузкам судов в портах и т.д.
Огромную роль играло обычное право в европейское средневековье, когда в V-ХI веках именно
обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за
вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновно-
сти или невиновности – огнем, водой, а также многочисленные клятвы.
Обычай, который складывается ныне в административной практике и связан с установившимся
спонтанно, самоорганизационно порядком работы с документом, его оформлением, называется дело-
вым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформляется нормативноправовым актом, напри-
мер инструкцией по делопроизводству, порой действует в силу привычек, заведенного порядка. Когда я
однажды запросил из одной организации нужный мне документ и направил туда «отношение» (запрос),
скрепив его печатью, то получил забавный ответ: На «отношение» печать не ставят, а ставят «штамп», –
выговаривал мне чиновник.
Обычай, который получает молчаливое или специальное признание в международных, межгосу-
дарственных отношениях, также играет большую роль, например дипломатический этикет.
В советский период получили распространение в строительстве своеобразные обычаи, когда так
называемые гарантийные письма по устранению недоделок становились основанием для подписания
актов сдачи-приемки строительства в срок. Нередко арбитражные суды вынуждены были рассматривать
правовую природу гарантийных писем и не признавали их юридически значимыми. Но тем не менее эта
практика продолжалась, так как отказ заказчика принять гарантийное письмо подрядчика и не подпи-
сывать акт сдачи-приемки работ грозил сохранением недоделок, срывом работ, перемещением работни-
ков и строительной техники на другие объекты. И этот реальный механизм весьма мощно обеспечивал
действие такою обычая, как «гарантийное письмо». Поэтому, рассуждая об обычном праве, надо обяза-
тельно учитывать и реальные механизмы, обеспечивающие ту или иную форму права.
И еще одно замечание. Значимость и распространенность обычного права в средневековой Евро-
пе послужили основой для формирования исторической школы права. Именно на историческом фено-
мене формирования и действия обычного права возникли у Гуго, Пухты, Савиньи и других выдающих-
ся немецких юристов XIX века представления о спонтанном, стихийном, синергетическом (по методо-
логическим взглядам современности) развитии права, о роли юридической науки в формировании ста-
тутных положений. Вот еще откуда ведет свое происхождение высказанная ранним Марксом идея о
том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а
не создает их. Но если отбросить эту гиперболизацию самоорганизационных начал и дополнить их при-