 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
217
стики. Такой подход к судебной практике существует, но он исходит из презумпции, что суд – это про-
сто «уста» закона, что суд не творит право.
Однако есть и иное определение судебной практики. В этом случае под судебной практикой по-
нимается такая деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизиру-
ются законы, вырабатываются правоположения.
В этом подходе признается творческая роль суда, когда в итоге, в результате рассмотрения одно-
родных дел появляются однородные решения, складываются устойчивые образцы, примеры понимания
тех или иных юридических понятий, терминов и т.д.
Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закре-
пляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховных Судов, инструкциях Высшего Арбит-
ражного Суда и т.д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо
такие образования, как правоположения, которые могут перерасти в норму, судебная практика, арбит-
ражная практика становится источником (формой) права.
Но в каком качестве? Как ориентир, как пример для решения конкретных, аналогичных дел – и
не более того.
По крайней мере теоретическая концепция «живого права» (ее наиболее последовательный
идеолог – зарубежный юрист В. Эрлих) утверждает, что право – это не то, что записано в законах, а то
конкретное имущественное и иное удовлетворение своих претензий, которое получает через суд участ-
ник спора, эта концепция полагает, что именно судебные решения и являются «живым», т.е. реально
существующим правом.
Дореволюционный юрист профессор Н.М. Коркунов считал, что судебная практика занимает по-
средствующее место между обычаем, с одной стороны, и законом – с другой. Однако эта позиция кри-
тиковалась его оппонентами, которые указывали, что обычай возникает и слагается бессознательно,
нормы же (противоположения), вырабатываемые судебной практикой, возникают в силу сознательного
стремления вносить поправки и дополнения в действующее законодательство.
Спор этот имеет древнюю историю. Еще римский юрист Ульпиан утверждал, чтодревнеримский
сенат может творить право. «Ибо, – продолжал он, ссылаясь на юриста Педия, – поскольку законом
введено то или иное правило, имеется удобный случай, чтобы было восполнено путем толкования или
во всяком случае путем судебной практики то, что имеет в виду те же потребности».
По-видимому, вопрос о судебном прецеденте, судебной практике не имеет однозначного реше-
ния, зависит от правовой системы, этапов правового развития того или иного общества, традиций и
тенденций. Однако исторически и теоретически становится несомненным, что судебный прецедент дей-
ствительно являлся и является во многих обществах формой права, и как таковой изучается теорией
права.
Не менее сложен и вопрос об обычном праве как еще одной и также весьма распространенной
форме права.
Представления, что обычное право – это всего лишь древняя форма права, которая уступает ме-
сто иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исклю-
чительно статутного права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизи-
тельными. Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государ-
ством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений
только потому, что так заведено, что им следуют все, – это мощное регулятивное средство, которое со-
храняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах. История обычного
права, которая обобщена в теории права, – это красочная, многоцветная палитра правового развития че-
ловечества.
Но в рамках теории следует рассмотреть лишь некоторые аспекты обычного права как формы,
источника права.
Конечно, эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных
раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, ре-
гулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т.д. Обычное право вырастает из
обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт
человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях
между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами.
Например, обычаи упорядочивают отношения в пользовании источниками воды. Не менее важ-
ны были и обычаи, которые позволяли оказывать помощь вдовам, сиротам. Левират и соррорат, т.е.