 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
203
454. Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) является типичным реольным договором, т.
е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением
(consensus), но передачей вещи (re): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из
реального договооа не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit
–
D2.14.17.pr).
Гай (D. 44. 7.1.2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный договор с
займом. «Обязательство устанавливается re (т. е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из
этого не следует делать вывод, что mutuum
— единственный реальный договор: кроме mutuum,
такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально
определенной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном
хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог) (см.п.406 и
ел.). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически важный договор первым
приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда
невольное отождествление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать
это указание.
Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров
consensus,
соглашение сторон, не имеет существенного значения: этот момент не является достаточным для
возникновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет
и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей,
обязательство не возникает, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие,
недоразумение); так, передаются вещи, в частности, деньги, но передающий деньги делает это с
намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет,
за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан» D. 12.1.18. pr. 1).
455. Соотношение mutuum и creditum. Mutuum представляет собой одну из форм кредита.
Павел (D. 12.1. 2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое
понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mensura
continentur, но и при передаче индивидуально определенной вещи, когда получающий вещь
(например, в пользование, на хранение и т. д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum
есть и разновидность creditum и относится только к вещам, определяемый мерой, числом, весом, в
особенности — к деньгам.
В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояснение смысла pecunia
credita, даваемое в Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона Корнелия о
поручительстве (п. 445). Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма,
даваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще вещь, в отношении которой при заключении
обязательства известно, что она будет составлять предмет долга (которая вводится безусловно в
содержание обязательства, deducitur in obligationem).
456. Предварительное соглашение о заключении займа. Реальному договору займа могло
предшествовать неформальное соглашение (pactum) о том, чтобы одно лицо дало, а другое
приняло известную сумму взаймы
(pactum de mutuo dando, de mutuo accipiendo). Могла быть
заключена и стипуляция, по которой одно лицо обязывалось дать другому взаймы. Такое
обязательство толковалось (D. 46. 3. 38. рг.), как содержащее в себе молчаливое условие, что к
тому времени, когда его придется исполнять, т.е. совершать mutuum, передавать валюту, заемщик
не утратит своей кредитоспособности. Это обстоятельство должен доказать сам заимодавец, иначе
он обязан исполнить обещание, а при неисполнении - возместить контрагенту причиненные этим
убытки. Равным образом, нарушение pactum de mutuo accipiendo порождать обязанность
предполагавшегося заемщика возместить контрагенту интерес, который он имел в помещении
своего капитала на условиях, намеченных в pactum.
457. Nexum как древнейшая форма займа. Mutuum является сранительно
поздней формой
договора займа. Довольно распространенным в науке римского права является взгляд, что в
древнейшем римском праве для этой цели пользовались сначала — формальной сделкой nexum, а
затем — стипуляцией.
Сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до законов XII таблиц.
Законы XII таблиц упоминают об этой форме договоров наряду с манципацией (см. п. 196): cum
nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto
— при совершении nexum и
манципации, что будет сказано в торжественной речи, называвшейся nuncupate, то и получит