 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
15
16. Институции Юстиниана разделяли все право по признаку письменной и устной формы
источников.
В последнюю категорию источников входил древнейший источник права — обычай,
осуществлявшийся sine lege certa, sine iure certo, т. е. когда не было ни определенного закона, ни
определенного права. Существовали только обычаи и религиозные предписания — поп ius, sed
mos ас fas. Терминология для обозначения обычая исторически изменялась. Древнейшие названия
— mores maiorum и usus — сменились в начале нашей эры более отчетливым consuetude.
Помпоний (D. 1. 2.2.3) противополагает mores maiorum законам и в особенности кодификации XII
таблиц (V в. до н.э.). Необходимость последней римская традиция объясняла неизвестностью
права, которое до тех пор оставалось неформулированным в определенном акте, а самые законы
XII таблиц в большей части были закреплением обычаев. Сюда относились нормы, укрепившие
полноту отцовской власти, регулировавшие отношения между супругами, порядки опеки и
наследования. Опубликование XII таблиц государственной властью превратили этот сборник
обычаев и новых распоряжений в свод законов цивильного права, который стал исходным
пунктом дальнейшего развития римского права.
С усилением законодательной деятельности государства обычай (ius поп scriptum) в
значительной мере потерял свое значение. Но все-таки и в эпоху распространения римского
государства на весь бассейн Средиземного моря обычай не перестал быть источником права.
Цицерон (Tbpica, 28, 31) поместил mores рядом с leges, видя в них отдельный вид действующего
права.
С установлением римского мирового господства в новых условиях правовой жизни обычай
стал выполнять новые задачи — именно, функцию отмены и преодоления явно устаревших норм
цивильного, квиритского права. Такая отмена называлась desuetude, и в ней обычай осуществлял
задачи расчистки места для новых норм и в этом смысле имел большое значение для обновления
права. Так, например, этим путем после Пунических войн стали выходить из применения
формальные сделки и обряды квиритского права.
Наряду с прежним обычаем появляется новый — судебный, и судебная практика.
В эпоху принципата значение обычая, как живого источника права, с большой силой разобрано
и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за законом.
Inveterata consuetude pro
iege поп immertto custoditur et hoc est ius quod dicitur moribus esse
constitutum, nam cum ipsae legis nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio popuii
receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit tenebunt omnes: nam quid
interest suffraglo populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et facis? quare rectissime etiam
illud receptum est, ut leges поп solum suffraglo leglslatorls sed etiam taclto consensu omnium per
desuetudinem abrogentur (D. 1.3.32.1). -
Установившийся издревле обычай заслуженно
соблюдается, как закон, и это есть право, о котором говорится, что оно установлено
нравами. Ведь самые законы связывают нас не по какой-либо другой причине, как по той, что
они приняты по решению народа. Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи
выражает свою волю на самом деле и фактами. Поэтому совершенно правильно принято
даже такое правило, что законы отменяются не только по решению законодателя, но
также и в силу молчаливого согласия всех, путем неприменения.
В этом тексте Юлиан намечает и образующие обычай признаки — давнее применение и
молчаливое согласие общества.
Теория Юлиана находилась во внутреннем противоречии с условиями времени ее появления (II
в. н.э.). Римская традиция о народном суверенитете и законодательной власти народа давно была
уже опровергнута диктатурой цезарей и продолжала жить лишь в теории. Власть, однако, не
препятствовала изложению римским юристом теории обычая в его архаическом аспекте: в ряде
случаев императоры поддерживали видимость сохранения прежних форм государственной власти.
В начале домината в практике законодательства оформилась тенденция, противоположная
теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, которые отменяют законы. В 319 г. н.э.
последовало новое распоряжение:
Consuetudinis ususque longaevi поп vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura