 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
239
преторское право.
В статье "Являются ли законы единственными источниками юридических истин" Гуго сравнивает
право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к
случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово,
правило. Право развивается как правила игры (шахматы, бильярд, карты), где на практике часто
встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. В процессе игр
возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций.
Кто их автор? Все — и никто.
То же и право — оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа.
Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны.
Множество законов и договоров никогда не выполняется. Сколько раз в Геттингене власть
переименовывала улицы — но все их привычно называли и называют по-старому. Исторически
сложившийся обычай и есть подлинный источник права.
В конкретно-исторических условиях эта концепция была апологией феодального обычного права,
сохранявшегося в Германии. Гуго оправдывал рабство, считал положение раба лучшим, чем положение
бедняка, обосновывал право государства ограничивать свободу мыслей и вообще любую свободу во
имя общественного блага.
Еще одним представителем исторической школы права был профессор Берлинского университета
Фридрих Карл Савинъи (1779— 1861).
В 1814 г. была опубликована брошюра юриста Тибо с призывом созвать съезд юристов, теоретиков и
практиков, для разработки общего для всей Германии гражданского уложения. Савиньи ответил Тибо в
том же году брошюрой "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению".
Савиньи стремился доказать ошибочность предположения, что право создается законодателем. Оно,
по мнению Савиньи, не зависит от случая или произвола. Право всех народов складывалось
исторически, так же, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Будучи продуктом
народного духа, право живет в общем сознании народа в форме не столько отвлеченных понятий,
сколько живого восприятия юридических институтов.
Поначалу право существует в общем сознании как "природное право", находя формальное
выражение в символических действиях, сопровождающих установление или прекращение юридических
отношений. Развиваясь вместе с народом и его культурой, право становится особой наукой в руках
юристов, обособившихся в сословие. Научная обработка права юристами — обязательная и
необходимая предпосылка законодательной деятельности.
Но в Германии, заключал Савиньи, время для законодательных работ не пришло — в
юриспруденции царит хаос разноречивых мнений, а не органическая наука, способная выработать
стройное уложение. Что в таких условиях смог бы создать предлагаемый Тибо всегерманский съезд
юристов?
Последователем Савиньи был его ученик Георг Фридрих Пухта (1798—1846). Пухта писал о
естественном саморазвитии права, которое растет из народного духа, как растение из зерна. Оно
вытекает из народного духа так же, как язык и нравы. Сознание права возникает еще в семьях, но
сознание смутное; с образованием народа оно выступает на первый план, ибо люди связаны взаимным
признанием прав, в силу чего в народе господствует юридическое сознание. Для охраны права от
нарушений народ образовал государство.
Первоначальной формой права Пухта называл обычай, вытекающий из народного сознания. Затем
для выражения обычаев в твердой форме (чего именно требует общая воля народа?) создается
законодательство. Следом возникает юриспруденция, право юристов, раскрывающее юридические
положения, лежащие в глубине народного духа, но не выраженные ясно обычаем и законом. И
законодатель, и юристы не создают нормы права, а лишь содействуют раскрытию различных сторон
народного духа.
Право и государство, писал Пухта, проистекают в конечном счете из божественной воли через,
народную волю (как выражение народного духа). Народ он определяет как естественное соединение
людей, связанных общим происхождением, языком, местопребыванием.
Объясняя рецепцию римского права в странах Западной Европы, Пухта писал, что в праве наряду с
национальными началами, выражающими народный дух, могут существовать некие общие начала,
делающие возможным использование народом чужого права. Такое объяснение было вызвано тем, что
представители исторической школы обращали основное внимание на развитие частного права. Одну из