 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
350
противоправно, то он действует невиновно, если он не мог избежать этой ошибки. Если субъект мог
избежать ошибки, наказание может быть смягчено (§ 49 абз. 1). Таким образом, субъект осознает
противоправность, если он знает, что нарушает какой-либо запрет или предписание.
Обстоятельства, исключающие виновность, отличаются от обстоятельств, исключающих
противоправность, связью с личностью. Наиболее распространенными считаются: крайняя
необходимость, исключающая вину; эксцесс необходимой обороны (превышение ее); действие на
основе противоправного приказа, рассматривавшегося как связывающий деятеля.
Совершение деяния путем бездействия. Был проведен интенсивный теоретический анализ
бездействия и поиск общего понятия, объединяющего действие и бездействие на основе выделения
общих черт. Однако "эти попытки не удались", констатирует Хафт. Приводится выражение:
"бездействие — это обманутые ожидания".
В немецкой литературе различают настоящие и сходные составы бездействия. К первым относят
деяния, прямо описанные в составах (например, § 323 "Неоказание помощи вследствие бездействия").
Ко вторым относят такие, в которых законодатель сформулировал основания их наказуемости, но
которые должны соответствовать составу действия. Так, по мнению Хафта, решен вопрос в § 13
"Деяние путем бездействия". Здесь сказано: "Кто, бездействуя, не предотвращает наступление
последствий, предусмотренных составом преступления, подлежит наказанию только если он
юридически был обязан предотвратить наступление последствий и если бездействие соответствует
составу преступления, совершаемого путем действия".
Вопрос о наличии уголовно наказуемого бездействия предлагается решать путем анализа
несостоявшегося действия. Последнее должно включать причинную связь (при материальных
составах); быть возможным; быть необходимым и требуемым; не нарушать иных прав и интересов;
соответствовать составу деяния, подпадать под него.
Соисполнительство и соучастие. Уголовное право ФРГ различает в случае участия многих лиц в
совершении преступления соисполнительство и соучастие. Формами соисполнительства (или
исполнительства) являются согласно ч. 1 § 25 УК ФРГ неопосредованное и опосредованное (через
другого) совершение преступления, а также согласно ч. 2 § 25 — совместное исполнительство.
Формы соучастия по § 23 — подстрекательство и по § 27 — пособничество. Различие между
исполнительством и соучастием имеет значение лишь при умышленных преступлениях.
Различию между исполнительством и соучастием посвящено много публикаций и уделено много
места в комментариях и учебниках. Кратко оно выражено в нескольких определениях. Маурах писал,
что исполнительство означает "охваченную умыслом подконтрольность хода событий,
соответствующего составу деяния". Иногда рассматривают исполнителя "как центральную фигуру
развития деяния". Соучастник, напротив, фигура на обочине. Для исполнителя характерно "господство
над совершаемым". Соучастник действует без господства над совершаемым. Характеристика
исполнительства, необходимая для его установления в случаях уголовно-правовой оценки события,
дается в двух теориях. Первая — "объективная теория", ориентированная на анализ действий по
осуществлению состава деяния. Вторая — "субъективная теория", ориентированная на анализ
направленности воли субъекта.
Для практиков предлагается схема рассуждений, по которой вначале должен быть решен вопрос об
исполнительстве (данного субъекта), а в случае его отрицательного решения — вопрос о соучастии.
Схема решения вопроса об исполнительстве в укрупненном виде такова:
1) выясняется, программирует ли состав деяния содержание решения об исполнительстве, т.е.
анализируются особенности деяния (действие, бездействие, основной состав и пр.);
2) если этим исполнительство не устанавливается, проверяется наличие господства над событием, а
именно господство над действием (поведением), господство над волей, функциональное господство над
исполнением. При отсутствии господства необходимо перейти к решению вопроса о соучастии.
Подстрекательство. По § 26 УК ФРГ наказывается тот, кто умышленно подстрекал другого к
совершению умышленного противоправного деяния. Действия по подстрекательству могут выражаться
в убеждении, угрозе, обещании вознаграждения, возбуждении ошибочной мотивации и пр. Само
деяние, к совершению которого подстрекают, должно быть конкретным.
Подчеркнем: подстрекательство к совершению преступных деяний без конкретизации может влечь
уголовную ответственность по § 111 "Публичные призывы к преступлениям".
Пособничество. § 27 УК ФРГ гласит: "Как пособник наказывается тот, кто умышленно помогает
другому в совершении умышленного противоправного деяния. Действия по оказанию помощи