 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
205
гласие имеется в том случае, если граждане впервые устанавливают между собой форму правления го-
сударства или соглашаются подчиниться чьей-либо верховной власти. Косвенное согласие имеется на-
лицо в том случае, если они прибегают для охраны и защиты своих интересов против других к верхов-
ной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от других граждан для нашего блага повиновения ка-
кой-либо власти, мы тем самым признаем, что эта власть законная».
Но, разумеется, развивая идеи о естественном, неотчуждаемом праве и об общественном догово-
ре, обеспечивающем действие, существовании этого права, а также производного от него законодатель-
ства, Ж.-Ж. Руссо, А. Радищев, Т. Гоббс и другие сторонники этой концепции не имели в виду какой-то
конкретный договор, а исходили из представлений о существовании некоего общественного состояния,
в котором имеет место быть прямое и косвенное согласие граждан. Сочетание свободы одного со сво-
бодой и интересами других -это состояние и обеспечивает естественное право и основанный на нем об-
щественный договор. Известный европейский юрист и философ Томазий (XVIII в.) так формулировал
понимание права и нравственности с позиций договорной теории – нравственность существует тогда,
когда господствует принцип: относись к другим так, как хотел бы, чтобы другие относились к тебе. А
право – не делай другим того, что бы, как ты хотел бы, они не делали тебе.
Об императивах И. Канта речь шла выше (стремись, чтобы твое поведение могло бы быть зако-
ном, образцом поведения для всех, а также – свобода одного должна совмещаться со свободой других).
Договорная теория понимания права исходит из приоритета активных сознательных, организа-
ционных начал в формировании права. Открытие, обсуждение и закрепление в конституциях норм есте-
ственного права (законодательства) предполагает приоритет разумного, рассудочного начала. Поэтому
для этой теории, наряду с признанием естественного права, становится характерным и привязка поло-
жительного права к государству, которое и объявляется источником права. А раз так, то и государст-
венное принуждение объявляется характерной чертой права. Нормы объявляются принудительными.
Так из естественно-правовой концепции, различающей естественное и человеческое право и отдающей
последнее исключительно государству, вырастали подчас весьма антигуманистические представления о
праве как институте принуждения, насилия, о необходимости государственной мощи дня обеспечения
права, об особой роли чиновного аппарата и т.п. А к чему это приводило на практике, особенно в XX
веке, хорошо свидетельствует исторический опыт. Так, перефразируя Р. Иеринга, В. Ленин утверждал:
«Право – ничто без аппарата, способного принудить к соблюдению норм права». В конечном счете этот
аппарат репрессий и насилия был создан в 30–50-х годах XX века в России, а также и и некоторых дру-
гих странах. Таким образом, это положение и аналогичные исходят из воззрения на право как на прину-
дительные нормы, пользующиеся признанием и защитою со стороны государства. В учебниках 30–50-х
годов отечественной теории государства и права утверждалось: «право – это обязательные правила по-
ведения, выраженные в законах и иных актах государственной власти, соблюдение которых обеспечи-
вается силой государственного аппарата».
Разумеется, концепция об исключительно принудительном характере правовых норм не выдер-
живает критики. За ней стоит отрицание социальной ценности права, его общесоциального значения,
понимания и принятия правовых предписаний. Это – все та же гиперболизация одной из сторон права,
обусловленная исторической ситуацией, в которой формировались эти идеи, политической конъюнкту-
рой. Кроме того, естественно-правовая доктрина находится, как правило, в постоянно конфликте с по-
ложительным правом, подчеркивая его несовершенство и не всегда это имеет социальный эффект.
Итак, в рамках договорно-правовой теории развиваются идеи о различии права и закона. Сто-
ронники такого различения стараются вложить в содержание права начала гуманизма, справедливости и
иных социальных ценностей. А за позитивным законом, по их мнению, можно сохранить лишь кон-
кретно-регулятивные начала, установление конкретных правил поведения в различных областях жизне-
деятельности общества.
Противовесом естественно-договорной теории понимания права явилась историческая школа
права, которую в начале XIX века развивали выдающиеся немецкие юристы – Гуго, Пухта, Савиньи.
Историческая школа, опираясь на реальные процессы формирования права в средневековой Ев-
ропе из обычного права, утверждала, что главное в этих процессах – самоорганизационные начала,
спонтанное, стихийное развитие. Примерно так же, как развивается национальный дух, язык, – утвер-
ждали сторонники исторической школы права.
Эта школа использовала категории общей воли, общего убеждения. Савиньи писал: «Право су-
ществует в общем народном духе и, стало быть, в общей воле, которая постольку является и волею ка-
ждого отдельного индивида.
Но индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и чего не