 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
351
свободному убеждению, "свободному нахождению права". Применение права (вынесение решений)
подчинено не только правилам логики (построение силлогизма), но и чувствам, эмоциям, интуиции
квалифицированных юристов. Канторович и Эрлих часто ссылались на средневекового юриста Барто-
луса, который интуитивно ("по справедливости") решал правовые казусы, а затем поручал ученикам
подобрать для этих решений обоснования из источников римского права. На примерах различных
(ограничительных, распространительных, буквальных) толкований и аналогии Канторович стремился
доказать, что источником правовых конструкций являются "не закон и не логика, а свободное право или
воля: либо воля добиться желательных результатов, либо воля избежать результатов нежелательных".
Все это, однако, не означало отрицания законности и закона. Главным признавалось решение intre
legem (по закону), а при пробелах в законе praeter legem (кроме закона). Решения contra legem (против
закона) допускались как редчайшее исключение, причем большая часть теоретиков вообще отвергала
возможность таких решений.
Школа "свободного права" не создала единой концепции права ("столько же теорий, сколько
теоретиков"), но подготовила становление психологической, социологической и иных теорий права.
Видным представителем школы "свободного права" был австрийский профессор Евгений Эрлих.
Наиболее значительное его произведение — "Основы социологии права" (1913 г.). Критикуя
юридический позитивизм, Эрлих призывал исследовать "живое право": "Лишь то, что входит в жизнь,
становится живой нормой, все остальное — лишь голое учение, норма решения, догма или теория".
Право, по его концепции, существует и развивается прежде всего как организационные нормы
союзов, из которых состоит общество (семьи, производственные объединения, корпорации,
товарищества, хозяйственные союзы и др.). "Право, прежде всего, есть организация", — писал Эрлих.
Организационные нормы складываются в обществе сами собой, вытекают из торговли, обычаев,
обыкновений, уставных положений различных организаций; эти нормы ("самодействующий порядок
общества", "общественное право") образуют, по его учению, право первого порядка.
Для охраны права первого порядка и регулирования спорных отношений существуют "нормы
решений", образующие право второго порядка; эти нормы создаются деятельностью государства и
юристов. К праву второго порядка относятся уголовное, процессуальное, полицейское право, которые
не регулируют жизнь, а должны лишь поддерживать организационные нормы. Результатом
взаимодействия общественного права, права юристов и государственного права является "живое право",
которое не установлено в правовых положениях, но господствует в жизни. "Живое право есть
внутренний распорядок человеческих союзов", — подчеркивал Эрлих. Эти союзы (свободные
объединения членов гражданского общества) защищены от произвольного вмешательства государства и
его органов, которые должны лишь охранять союзы и создавать условия для их деятельности.
Закон, по Эрлиху, не столько право, сколько один из способов обеспечения права; применение
закона должно быть подчинено только этой цели, и к тому же главным способом существования "права
решений" (второй слой права) является свободное нахождение права судьями, рассматривающими
конкретные дела. Эрлих писал, что "свободное нахождение права не означает свободу судей от закона",
однако утверждал, что задача судей и юристов не в том, чтобы логически выводить решения отдельных
случаев из распоряжений закона. В правосудии решающая роль принадлежит не "мертвым параграфам
закона", а свободному слову квалифицированных юристов. Этому слову решающая роль должна
принадлежать и в законотворчестве, так как "право юристов" всегда складывается до принятия закона
(откуда же иначе взяться жизненному закону — конечно, не из надуманного творчества депутатов
парламента).
Школа "свободного права" не получила распространения в странах англосаксонской системы, где
судебная практика могла достаточно оперативно реагировать на социальные изменения без
дополнительного теоретического обоснования. Однако учение Эрлиха оказало значительное влияние на
социологическую юриспруденцию Роско Паунда (США), а идеи школы "свободного права" о судебном
правотворчестве были созвучны идеям "реалистической школы права".
§ 7. Заключение
В начале XX в. возросло разнообразие политико-правовых доктрин, порожденное как усложнением
социальных и политических процессов общественной жизни, так и умножением разнообразных
методологических основ политико-правовых концепций, различных по социально-классовой основе.
Именно в этот период наметилась тенденция к сближению поначалу резко противостоящих между