 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
120
§ 78. Понятие и формы завещания
239. Определение завещания. Ульпиан так определял завещание:
Testamentum est mentis nostrae iusta contestatio in id sollemniter factum, ut post mortem nostram
valeat (D. 20.1.1). -
Завещание есть
правомерное выражение воли, сделанное торжественно
для того, чтобы оно действовало после нашей смерти.
Это определение неточно, в нем нет указания на основное содержание римского завещания: на
heredis institutio, назначение наследника, т. е. универсального правопреемника наследодателя.
Между тем без такого назначения нет и завещания. Первоначально требовалось назначение в
торжественной форме: Titius heres meus esto или Titium heredem esse iubeo. Только с 339 г. (С. 6.
3.15) было предоставлено назначить наследника в любых выражениях.
Для того, чтобы завещание произвело юридический результат, на который оно направлено,
необходимо было, чтобы а) оно было совершено в установленной форме; б) лицом, обладающим
так называемой активной завещательной правоспособностью (testament! factio activa); в) с
назначением наследником лица, обладавшего пассивной завещательной правоспособностью
(testamenti factio passiva), (п. 241 и сл.).
Надо было также, чтобы надлежащим образом составленное завещание не оказалось в
дальнейшем до смерти завещателя пораженным одним из обстоятельств, которые могли лишить
его силы.
240. Формы завещания. По свидетельству Гая (2.100) в древнейшим праве существовали две
формы завещания: a) testamentum comitiis calatis и б) testamentum in procinctu. Та и другая форма
была выражением воли наследодателя перед римским народом. Однако порядок совершения этих
двух видов завещания, так же, как и условия, в которых они совершались, были различны.
(1) Завещание comitiis calatis совершалось в народном собрании по куриям, которое созывалось
для этого два раза в год. Завещатель устно выражал свою волю, т. е. прежде всего назначал себе
наследника, а кроме того, мог распорядиться о выдаче наследником легатов, мог назначить
опекуна жене и несовершеннолетним детям и т.п., а затем обращался к народу с просьбой,
повидимому в таких приблизительно выражениях: ita do, ita lego, ita testor, itaque vos, Quirites,
testimonium mihi perhibitote
— так я передаю имущество, отказываю, завещаю, и вы, квириты,
засвидетельствуйте это.
В более позднее время это обращение к народу и самое участие народа в совершении завещания
стали простой формальностью. Но в древнейшие времена это было, разумеется, не так. Однако, в
литературе нет единодушного взгляда на сущность завещания comitiis calatis. В то время как одни
ученые (Зом, Шулин) усматривают в этом завещании не что иное, как arrogatio, т.е. введение
постороннего лица в семью для сообщения ему прав наследника по закону, другие (Жирар,
Покровский) считают testamentum comitiis calatis завещанием в собственном смысле, не
продолжением, а отступлением от порядка наследования по закону, для санкции которого и
требовалось согласие народа. Народ мог и отвергнуть rogatio наследодателя и, вероятно, отвергал
ее, когда ее содержание не соответствовало обычаям и господствовавшим воззрениям. Многие
историки римского права (Иеринг, Зом, Миттейс) полагают, что это право сохранялось за
народным собранием еще во время издания законов XII таблиц.
Однако римские юристы усматривали в словах законов XII таблиц «uti legassit super pecunia
tutelave suae rei, ita ius esto» признание свободы завещательных распоряжений. Помпоний говорил,
что эти слова облекли завещателя «широчайшей властью». Поэтому и некоторые историки
римского права (Жирар) считают, что уже в эпоху законов XII таблиц завещание в народном
собрании было только публичным заявлением частной воли. Как бы то ни было, но таким оно,
несомненно, стало в более позднее время.
(2) Второй формой древнейшего завещания было завещание in procinctu (по словам Гая,
procinctus есть готовое к походу, вооруженное войско — ехреditus et annatus exercitus) (2. 101).
Обе древнейшие формы завещания представляли ряд недостатков: а) обе формы неизбежно
влекли за собою гласность завещательных распоряжений, которая не всегда соответствовала
интересам завещателя; б) testamentum comitiis calatis могло совершаться только дважды в году в
определенные дни, a testamentum in procinctu было недоступно лицам, не входившим в состав
войска, в частности старикам и больным, т. е. тем, кто был особенно заинтересован в совершении