 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
4
рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно
возрасти, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5
«Обычаи делового оборота».
Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно
используется и в современных правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском
праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании.
Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной
купле-продаже товаров 1980 г.
Второй вид источников права
-
судебный прецедент, который признавался
источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распространен в средние
века. Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах,
в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США,
Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно
получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает
признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая
правовая культура и развитое правовое сознание как судебной системы, так и общества в
целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального
контроля.
Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды
официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может
создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его
наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными
инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд. Апелляционный суд,
палата лордов.
В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не
признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.
В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть
административный прецедент.
Итак, юридический прецедент (судебный или административный) - это решение
судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном,
примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим
правилом. Строго говоря, судебный прецедент - это судебное решение, в котором суд
фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то
есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в
странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными
решениями.
Третьим видом источников норм права можно назвать нормативно-правовой
договор. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах.
Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового
договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в
гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные
юридические права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым договором
выступает соглашение субъектов права, которое содержит новые юридические правила.
Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и
конституционного права, с развитием рыночных отношений получает распространение в
сфере гражданского и трудового права. И вообще можно говорить о перспективности
нормативно-правового договора как источника юридических норм.
Четвертым (и важнейшим) источником права является нормативно-правовой акт.
(См. о нем следующий вопрос.)
В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (правовые
теории, учения о праве). Существенное значение она имела для права Древнего Рима.
Наиболее известным римским юристам предоставлялось право давать разъяснения,