 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
215
Со временем понятие «революционное правосознание» уступило понятию «общего смысла права
и его началам», получило закрепление в ряде актов (в Основах гражданского законодательства, в Осно-
вах гражданского судопроизводства, других актах).
В Конституции РФ 1993 года это положение закреплено в п. 1 статьи 46 «каждому гарантируется
судебная защита его прав и свобод, п. 1 статьи 47 – «никто не может быть лишен права на рассмотрение
его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом», п. 2 статьи 45 – «каж-
дый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом», а также в
некоторых других актах.
В теории права вся эта проблема восполнения судом пробелов в законодательстве обозначается
как «аналогия права» и «аналогия закона».
Мы ее более подробно рассмотрим в теме «реализация права». Здесь же отметим, что практика
применения как «общих начал и смысла права», так и сходных правовых норм в истории российской
правовой системы имела противоречивый характер. Много социальных бед наделало «революционное
правосознание». «Аналогия закона» в 20-30-е годы, да и значительно позже, вела к подмене одних зако-
нов другими, порой необоснованно ужесточающими уголовную ответственность. Так, применялись
нормы об уголовной ответственности за бандитизм тогда, когда никакой банды не было, а преступление
совершалось просто группой лиц. Побег из мест заключения в начале 50-х годов рассматривался как
контрреволюционный саботаж (так же, по мнению правоприменителей, в данном случае имел место от-
каз от работы на лесоповалах) со всеми, разумеется, печальными последствиями, вытекающими из та-
кой «аналогии закона». Но были и иные случаи, весьма положительные, когда, например, в гражданско-
правовой сфере применялись общие начала и смысл законодательства, в том числе напрямую применя-
лись конституционные нормы.
Так вот, суд во многих странах, оказываясь в описанных ситуациях, раз за разом применяя общие
начала, аналогии права или закона, восполнял тем самым законодательство. Из ряда однородных реше-
ний по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, при-
мера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая
форма права как судебный прецедент.
Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные решения не создают обязательных норм
не только для всех прочих судов, но и для суда, их сформулировавшего. Но в некоторых правовых сис-
темах существует механизм, который может превращать некоторые решения судебных органов высоко-
го уровня в судебный прецедент, т.е. в соответствующую норму права, которой надо следовать так же,
как и закону. Возникает прецедентное право, наряду с правом статутным (от лат. statutum – постановле-
ние, нормативно-правовой акт).
Например, в США судебные прецеденты создает Верховный Суд, рассматривая наиболее значи-
мые дела, имеющие, как правило, общественно-политическое, конституционное значение. Эти дела
проходят различные судебные инстанции, пока по ним не выносит окончательное решение Верховный
Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно, авторитетно, всегда публику-
ется, обеспечивается исполнением.
Таким, например, являлось дело Брауна (1954). Несовершеннолетний юноша негритянского про-
исхождения стремился быть принятым в государственные школы на несегрегационной основе. Феде-
ральный окружной суд отказал ему в этом, на основе доктрины «разных, но равных возможностей».
Верховный Суд отверг эту доктрину. «Мы делаем вывод, – написано в решении Суда, – что в области
государственного образования доктрина «раздельных, но равных возможностей» не имеет места».
В этом случае, как понятно, судебный прецедент был направлен против сегрегации и явился
мощным средством в ликвидации сегрегации в сфере образования.
Обеспечению конституционного равноправия мужчин и женщин в США послужил и судебный
прецедент по делу Ролинсон (1977). Ролинсон не была принята на работу тюремным надзирателем, так
как, по мнению соответствующего тюремного начальства, не подходила для этой работы по своим фи-
зическим параметрам (вес около 54 кг, рост 160 см). Кроме того, окружной суд, отказывая Ролинсон в
иске к тюремному начальству, указал, что она как женщина может провоцировать заключенных к напа-
дению на нее на сексуальной почве.
Верховный Суд США удовлетворил иск Ролинсон, указал, что окружной суд ошибся, разделил
дремучий предрассудок. Если заключенные будут нарушать правила распорядка, нападать на надзира-
телей – их следует наказывать, но на этой основе нельзя дискриминировать женщин.