 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
39
переходящими по наследству на обеих сторонах. Римляне объясняли погашение иска тем, что
контестация иска производила обновляющее действие на обязательства, происходила как бы
новация, которую называли необходимой - necessaria (см. п 358) Но это неверно, так как за
сторонами оставалось право не совершить контестации и не вызвать тем новации требования.
Отличие контестации от новации имеется и в том, что при новации прекращаются последствия
просрочки а также обеспечение, а именно поручительство и залог, тогда как при контестации
остаются в силе и последствия просрочки и ручательства. Ответчик теперь, после контестации
иска, должен подвергнуться присуждению и пассивно подчиниться действию процесса.
Aliam causam esse novationis voluntariae, alium iudicii accepti multa exempla ostendunt. Perit
privilegium dotis et tutelae, si post divortium dos in stipulationem deducatur vel post pubertatem
tutelae actio novetur, si id specialiter actum est: quod nemo dixit lie contestata (D. 46.2, 29). -
Многие примеры показывают, что одни основания бывают при добровольной новации и
другие при вступлении в процесс. Теряется привилегия из приданого и опеки, если после
развода приданое требуется из стипуляции или, по наступлении зрелости, новируется иск из
опеки, если это было сделано со специальной целью: но никто не сказал, что это от
контестации спора.
Если ответчик исполнит требование в промежуток времени между контестацией и решением in
iudicio, то он должен был бы быть присужденным, потому что в момент контестации еще
существовало право истца. Однако практика постепенно признала, что судья по долгу службы
должен освободить его. Гай сообщает краткое правило сабинианцев: omnia iudicia sunt absolutoria
(все решения являются освобождающими), если присуждение не может последовать (4. 114).
75. Обеспечение исполнения решения. При иске, направленном на вещь, ответчик должен
представить обеспечение при содействии поручителей, что он выплатит присужденное с него —
cautio iudicatum solvi. Эта cautio состояла из трех клаузул: a) de re iudicata
— что он исполнит
решение; б) de rе defendenda — что он будет надлежащим образом защищаться; в) de dolo malo —
что он не будет поступать и не поступал злоумышленно.
При личных исках обязанность предоставлять обеспечение наступала только в виде
исключения по отношению к подозрительным ответчикам (например, которые ранее были
объявлены несостоятельными) и при известных привилегированных требованиях (Гай. 4. 91. 102).
Ответчик, который изъявляет готовность совершить контестацию иска, но не представляет
требуемого обеспечения, приравнивается к отказывающемуся от своей защиты. Против него
допускается немедленное принудительное исполнение или ввод во владение его имуществом и
продажа последнего с аукциона,
§ 24. Производство in iudicio
Гай сообщает, что стороны при легисакционном процессе, после назначения судьи, взаимно
вызывали друг друга явиться к этому судье на третий день (Гай. 4. 15). Сохранился ли этот срок
для формулярного процесса, остается неизвестным.
76. Доказывание. Перед назначенным присяжным судьей процесс развивался в свободной
устной форме и при господстве принципа свободной оценки доказательств. Такими
доказательствами служили свидетели, сведущие лица, осмотр на месте, документальные данные,
присяга. Свидетелей обыкновенно допрашивали под присягой, но обязанности являться в суд для
дачи показаний до Юстиниана не существовало, кроме тех лиц, которые были свидетелями при
формальных юридических сделках. Решение спора зависело от того, доказали ли стороны свои
утверждения. Предметом доказывания служили лишь спорные факты. Тяжесть доказывания —
onus probandi — распределялась в процессе так: истец должен был доказать те факты, которыми
он обосновывал иск, а ответчик — факты, на которых он основывал свои возражения (D. 22. 3. 19.
рг.; 44. 1. 1). Отсюда сокращенные формулы: actori incumbit probatio, reus excipiendo fit actor
—
доказывание ложится на истца, ответчик, возражая, становится в положение истца.
Обеим сторонам давалось право представить суду свидетелей, которые выразили согласие
явиться. Если свидетель отсутствовал, то допускалось прочтение присланных им письменных
показаний — testimonia per tabulas. Но, как свидетельствуют Гай и Квинтилиан, таким