 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
172
С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем
приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие
принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная
норма в несколько иной редакции появилась и в Конституции Российской Федерации.
Своеобразно положение обычая в системе источников права романо-германской семьи. Он
может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки за-
конам очень ограничена, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за ред-
ким исключением, обычай потерял здесь характер самостоятельного источника права.
Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике права ро-
мано-германской семьи. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о
возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом
свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной
практики, а также значение, прежде всего, кассационного прецедента. Кассационный суд является
высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии
или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими
судами при решении подобных дел как фактический прецедент.
Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и
оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных. Это верно
также в отношении других европейских и неевропейских государств, входящих в романо-
германскую правовую семью. Учитывая современные стремления юристов всех стран опираться
на закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затраги-
вающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, что судья не
превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в странах романо-германской правовой
семьи.
21.3. Англо-американская правовая семья, или семья «общего права»
В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником
права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником
права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-
американское «общее право» включает, прежде всего, группу английского права с характерным
для Англии прагматически-рационалистическим образом мышления, присущим буржуа в таких
странах, где никогда не было мировоззренческих традиций создания глобальных социально-
философских теорий и где в то же время в силу исторических особенностей развития капитализма
сохранилась явная настороженность к высшей власти, к ее концентрации и поддерживался в про-
тивовес ей престиж судебной системы. Это обстоятельство при определенных условиях нашло
свое проявление в жизни США и прежних доминионов Британской империи. В рассматриваемую
семью входят наряду с США и Англией Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия,
а также 36 государств - членов Британского содружества.
Семья «общего права», как и римского права, развивалась на основе принципа: «Право там,
где есть его защита». Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования
положениями «права справедливости», оно в основе своей является прецедентным правом, соз-
данным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. В про-
тивовес местным обычаям это право - общее для всей Англии. Оно было создано королевскими
судами, называвшимися обычно вестминстерскими - по месту, где они заседали начиная с XIII в.
В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми и руко-
водствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента, означающее, что однаж-
ды сформулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей. По-
этому считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного
права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой се-
мье выражаются формулой: «Средство судебной защиты важнее права», так как основная слож-
ность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в Королевский суд. К концу
XIII в. возрастают роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей
стала некоторым образом сдерживаться. В XIV-XV вв. в связи с развитием буржуазных отноше-
ний возникла необходимость выйти за жесткие рамки прецедентов. Роль суда взял на себя коро-