 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
166
Рис. 2. Классификация пробелов в позитивном праве
Итак, пробелом в позитивном праве является полное или частичное отсутствие пра-
вовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной
жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой,
смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требова-
ниям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.
20.2. Установление пробелов в позитивном праве
Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются до-
казательства. Совокупность доказательственных действий и составляет содержание деятельности
по установлению пробела. Исследователем решаются, в частности, следующие вопросы:
а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании мнимой, навеян-
ной ложными оценками исходной ситуации;
б) является ли потребность в нормах права реальной, т.е. обеспеченной существующими
социально-экономическими условиями жизни;
в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и,
следовательно, исключающие наличие пробела;
г) не является ли «молчание права» квалифицированным, т.е. не проявил ли законодатель
отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.
Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объек-
тивно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутст-
вия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы. Для
нормотворческих органов это даже не один, отдельно взятый казус, а ряд возникающих отноше-
ний. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и
необходимости их устранения.
Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта со-
стоит в следующем:
1. Установление пробелов (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соот-
носятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразова-
ния правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т.п.
2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, при-
званного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение
о существовании пробела.
3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть собственно про-
цесс установления пробелов.
4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным
оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.