 |
 |
 |
 |
|
 |
 |
164
Тема 20. Пробелы позитивного права: понятие, установление и устранение
20.1. Понятие и виды пробелов в позитивном праве
В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяет-
ся как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном - как
упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недос-
мотр, ошибка по небрежности, а недостаток - как несовершенство, изъян, погрешность или непол-
ное количество чего-либо.
Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно не за-
полненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в
случаях, когда пустое место является изъяном, упущением в его формировании. Пробел в прямом
смысле является необходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет переста-
ет быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников не-
возможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. На-
оборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения
существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном
значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необхо-
димым его компонентом. Некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т.е.
употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законо-
датель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению време-
ни или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда слу-
чаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, прак-
тику и т.п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия,
употребленные в законе.
Выделение «преднамеренных», «умышленных» пробелов запутывает проблематику, так
как одним понятием объединялись бы разные явления.
И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон
является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. По-
след нее понимается в данном случае широко - как совокупность всех нормативных актов, издан-
ных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве
источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве
вообще.
Пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта,
ни обычая, ни прецедента.
Пробел в нормативно-правовом регулирований - отсутствие норм закона и норм подза-
конных актов.
Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона
(акта высшего органа власти) вообще.
Пробел в законе
- неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому,
можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, от-
сутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.
Как убеждаемся, пробел существует в двух видах - в виде полного отсутствия какого-либо
регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы яв-
ляются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет при-
нятия новых норм.
Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молча-
нием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия
нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законода-
тельной сферы. Состояние пробельности в законах отличается также и от тех случаев, когда за-
конодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает,
что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами. В практических
шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо сме-
шение пробела с «ошибкой в праве». Несмотря на то, что в некотором отношении они могут сов-